Por: Ismael Beltrán Prado

Según el “Estudio y análisis de la percepción sobre temas de competencia económica y la labor de la COFECE”, realizado para la Comisión Federal de la Competencia Económica (COFECE), un 80% de los empresarios y formadores de opinión reportaron que tenían un bajo o nulo conocimiento sobre la ley de protección de la competencia¹. Por su parte, la autoridad de competencia del Reino Unido adelantó un estudio parecido y obtuvo, pese a tratarse de un país desarrollado, resultados que sugieren un grado de desconocimiento significativo de la ley de competencia². Estos datos pueden ser un reflejo de lo que podría estar ocurriendo en Colombia y otros países de la región.

Lo anterior es problemático, puesto que un bajo o nulo conocimiento de la ley de competencia puede resultar muy costoso para cualquier empresa sin importar su tamaño. Ciertamente, un procedimiento administrativo sancionatorio como consecuencia de una investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia es desgastante, distrae la atención de los administradores y puede afectar severamente la reputación de personas y empresas. Además, las eventuales sanciones pueden ser cuantiosas³. En cualquier caso, cumplir con las normas de protección de la competencia, por otras razones también valiosísimas, debería ser un fin en sí mismo.

Por lo anterior, parece evidente la importancia y la necesidad de implementar por primera vez o evaluar el estado y eficacia de los programas de cumplimiento vigentes de las empresas en el área específica de la competencia económica. A continuación, expongo brevemente los elementos que sugiere la “Guía de Orientación para la Implementación de Programas de Cumplimiento en Derecho de la Competencia” (la “Guía”)⁴:

1. Cultura de cumplimiento y compromiso de la alta dirección⁵: Existen múltiples maneras con las que se puede promover este elemento al interior de las empresas. En todo caso, es crucial que la alta dirección dé ejemplo para que la cultura de respeto de la ley de competencia, como principal propósito⁶, permee a toda la organización. La alta dirección debe comunicar este propósito de forma clara y contundente.
2. Gestión del riesgo: Este elemento supone, entre otras cosas, evaluar el grado de exposición de la empresa a la comisión de prácticas restrictivas de la competencia. Con este fin, la empresa debe analizar cuidadosamente su contexto, así como las circunstancias que podrían elevar el riesgo de incurrir en estas prácticas. Un aspecto de especial cuidado consiste en identificar el tipo de mercado en el que opera una empresa: ¿es un mercado oligopólico, esto es, con pocos competidores? La teoría económica identifica un mayor riesgo de colusión en mercados oligopólicos⁷. Pese a esta circunstancia, el desconocimiento o ignorar la relevancia del Régimen de Protección de la Competencia y sus consecuencias, puede llevar a algunos administradores a obrar con laxitud en ciertos escenerios que pueden darse con alguna frecuencia en este tipo de mercados⁸. De cualquier forma, conviene mencionar que, por múltiples razones que escapan del alcance de este artículo, concretizar el grado de exposición y en algunos casos, identificar las normas de protección de la competencia que podrían vulnerarse, no es algo evidente⁹. En suma, como lo menciona la Guía, es pertinente examinar el programa de cumplimiento frente a todos los diferentes elementos de contexto (similitudes de productos, estructura estable del mercado, interacción con entidades gremiales, entre otros) para revisar así su pertinencia y eficacia.
3. Recursos: La alta dirección debe destinar recursos humanos, económicos y tecnológicos para implementar y administrar el programa de cumplimiento.
4. Responsable del cumplimiento: En la Guía se recomienda contar con una persona o equipo encargado del programa de cumplimiento. Existen diversas maneras para suplir esta recomendación. La decisión dependerá de los recursos disponibles y las particularidades de cada empresa. Un factor trascendental se refiere a garantizar la independencia de la persona o equipo responsable.
5. Mecanismos de comunicación interna y canales de denuncia: Es recomendable que la empresa disponga de mecanismos eficaces, congruentes y creíbles de comunicación interna, mediante los cuales se expliquen con sencillez los riesgos y consecuencias que puede acarrear incumplir las normas de protección de la competencia. Así mismo, es deseable que exista un canal de denuncias para elevar ante la administración interna, posibles infracciones de la ley de competencia.
6. Capacitación: Es muy útil educar a la alta dirección y a aquellas personas que, por sus funciones o cargos, están más expuestas a posibles infracciones del Régimen de Protección de la Competencia. Si los recursos lo permiten, convendría cubrir el mayor número de personas posible dentro de la organización.
7. Mecanismos internos para el cumplimiento de normas sobre protección de la competencia: Puede considerarse incluir incentivos para promover el cumplimiento de los objetivos del programa de cumplimiento. Además, es necesario contar con un procedimiento interno de investigación, respetuoso del debido proceso, y que aplique para todos los empleados o colaboradores sin importar su rango.
8. Debida diligencia a proveedores y aliados: Es prudente validar a proveedores o aliados antes de formalizar cualquier contrato, con el fin de verificar que respetan el Régimen de Protección de la Competencia. Una forma en la que se puede facilitar esta tarea es mediante la creación de listas de chequeo que permitan hacer una revisión preliminar sobre estos riesgos y, de advertirlos, considerar la manera de mitigarlos en los contratos o desistir del proceso de contratación.
9. Evaluación del programa: El programa de cumplimiento debe reflejar los cambios permanentes que enfrenta cualquier empresa. Por lo tanto, conviene adelantar periódicamente evaluaciones de si el programa está cumpliendo con sus objetivos y si este puede mejorarse.

La implementación de un programa de cumplimiento que incluya por lo menos los elementos indicados en la Guía será sin duda un buen comienzo para promover una cultura de competencia en las empresas. De esta forma, se facilitará el compromiso de la alta dirección para guiar sus decisiones de acuerdo con las normas de protección de la competencia. En cualquier caso, lo más prudente es adecuar los programas de cumplimiento a las condiciones particulares de cada empresa y así lograr, entre otras cosas, minimizar los riesgos de exposición a sanciones por prácticas restrictivas de la competencia

1. Estudio realizado para la COFECE por McKinsey&Company. Estudio y análisis de la percepción sobre temas de competencia económica y la labor de la COFECE. Disponible en: Estudio-labor-COFECE-17.pdf, consultado el 26 de febrero de 2024. ↩︎
2. OECD (2021), Competition Compliance Programmes, OECD Competition Committee Discussion Paper, http://oe.cd/ccp, consultado el 28 de febrero de 2024. ↩︎
3. Arts. 25 y 26 de la L. 1340/2009. ↩︎
4. Superintendencia de Industria y Comercio. Guía de Orientación para la Implementación de los Programas de Cumplimiento en el Derecho de la Competencia. Disponible en: Guia competencia2-final-12-07-2022v0-5.pdf (sic.gov.co), consultado el 23 de febrero de 2024. ↩︎
5. ICONTEC. NTC 6378/2020. “Requisitos para el establecimiento de buenas prácticas de protección para la libre competencia”. Puede adquirirse en: Clasificación internacional ICS (icontec.org). Según esta norma técnica, la alta dirección comprende a la persona o grupo de personas que controlan una organización en su más alto nivel. ↩︎
6. Pérez Herrán, Ana María; Herrera Saavedra, Juan Pablo; Melo Rodríguez, Francisco. “Cumplimiento en materia de competencia: desafíos desde el análisis de riesgos y retos en su aplicación”. En Gabriel Ibarra Pardo, Alfonso Miranda Londoño y Carlos Andrés Uribe Piedrahita (eds.), Derecho de la competencia. Bogotá: Legis Editores S.A., 2022, p. 418. ↩︎
7. Dunne, Niamh. Competition Law and Economic Regulation. Making and Managing Markets. United Kingdom: Cambridge University Press, 2015, p. 177.
   Posner, Richard A. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 2013, p. 470. Posner reconoce que un número reducido de competidores reduce los costos de la coordinación. Sin duda alguna, este no es el único factor para tener en cuenta, pero suele ser un elemento facilitador de los acuerdos anticompetitivos. ↩︎
8. La NTC 6378/2020 se refiere también a la necesidad de establecer un procedimiento de contingencia, el cual deberá establecer parámetros y pasos para cuando se observe que la empresa está ante la posible ocurrencia de una conducta restrictiva de la competencia. ↩︎
9. Op. Cit. Pérez Herrán, Ana María; Herrera Saavedra, Juan Pablo; Melo Rodríguez, Francisco, p. 423. ↩︎